Les modes de recrutement
Le recrutement direct
Il peut être interne ou externe et constitue souvent une promotion. Il s’adresse alors à des nouveaux venus sur le marché du travail, ou à des personnes qui ont actuellement un emploi, sous réserve de ne pas procéder à un débauchage qui pourrait être illicite (article L. 122-15 du code du travail). Le recrutement peut avoir lieu par contact privé ou s’effectuer publiquement ; la seule voie ouverte est alors la publicité par voie d’annonces insérées dans la presse. L’article L.311-4 du code du travail soumet celles-ci à quelques prescriptions :
Communication du nom de l’entreprise au directeur de la publication (mais pas nécessairement aux lecteurs ; il y a beaucoup d’offres anonymes).
Tout directeur de publication doit informer, simultanément à la parution de l’offre, les directions départementales du travail et de la main-d’œuvre et les services de l’ANPE, à moins que l’offre ne fasse apparaître une domiciliation dans l’agence locale de l’emploi (article D. 311-1 du code du travail). Lorsque l’annonce est diffusée à l’échelon national, la section de l’ANPE compétente est celle de Paris.
Il est interdit de diffuser dans une publication écrite ou par tout autre moyen de communication, une offre d’emploi comportant de fausses allégations ou susceptible d’induire en erreur, notamment sur le caractère gratuit du service.
Plus généralement, l’offre ne doit pas induire en erreur le candidat sur la nature de l’emploi proposé, sa rémunération, ses avantages, le lieu de travail ou l’existence même du poste.
L’offre doit être rédigée en langue française. Si l’emploi ne peut être désigné que par un terme étranger sans correspondant français, le texte français doit alors décrire cet emploi de façon précise et détaillée (article L. 311-4 du code du travail).
Ceci étant dit, le recrutement direct par l’entreprise est très usité. La pratique se développe et puise dans le vivier que représentent les jeunes ayant effectués un stage précédemment au sein de l’entreprise, comme de faire appel aux personnes ayant effectué des missions d’intérim qui présentent l’avantage de bien connaître le poste et le contrat à durée déterminée n’ont pas été crée pour remplacer la période d’essai.
En matière de droit du travail, le recrutement est une opération effectuée par le chef d’une entreprise, qui consiste à rechercher les personnes susceptibles de tenir les emplois disponibles dans l’entreprise. Techniquement, cette opération se matérialise par la conjonction de l’offre d’emploi d’une part et de la demande d’emploi d’autre part. La réussite de l’adéquation entre ces deux entités constitue la garantie de la réussite du recrutement.
Le demandeur d’emploi
Tous les travailleurs à la recherche d’un emploi sont tenus de requérir leur inscription à l’ANPE (article L.311-2 du code du travail). Leur demande doit être renouvelée périodiquement, et ils doivent déclarer à l’agence tout changement susceptible d’avoir une incidence sur leur inscription ou leur classement sur la liste. L’inscription est subordonnée à des conditions générales d’âge (16 ans : article L. 211-1 du code du travail), d’aptitude physique (article L. 311-5 du code du travail) et de nationalité.
Les demandeurs d’emploi sont répartis en 8 catégories en fonction de différents critères : absence d’emploi au moment de l’inscription, disponibilité, obligation d’accomplir des actes positifs de recherche d’emploi, type d’emploi recherché. Cette classification conduit à distinguer trois types de demandeurs d’emploi. En premier lieu les personnes sans emploi, immédiatement disponibles et à la recherche d’un emploi : ce sont les chômeurs au sens plein du terme. Ils sont inscrits dans l’une des trois premières catégories de la liste des demandeurs d’emploi, selon qu’ils cherchent un emploi à durée indéterminée à temps plein (1ère catégorie), ou à temps partiel (2ème catégorie) ou à durée déterminée temporaire ou saisonnière (3ème catégorie).
En second lieu les travailleurs qui cherchent à changer d’emploi (5ème catégorie). On s’en est tenu pendant longtemps à cette opposition entre les demandeurs d’emploi qui ont déjà un emploi et ceux qui n’en ont aucun. Seuls ces derniers étaient considérés comme immédiatement disponible et pouvaient avoir vocation à des allocations chômage.
La disponibilité implique en effet l’accomplissement « d’actes positifs de recherche d’emploi », ce qui signifie que le demandeur est tenu d’accomplir de manière permanente, tant sur proposition de l’ANPE que de sa propre initiative, toutes les démarches en son pouvoir en vue de son reclassement ou de son insertion professionnelle (article L. 311-5 du code du travail). Ne pouvaient donc en principe être reconnus comme chômeurs les demandeurs qui exercent une activité professionnelle réduite ou suivent une formation professionnelle. Le chômage était conçu comme une simple période de transition entre deux emplois, et le chômeur comme un travailleur occupé à temps plein par la recherche d’un nouvel emploi. Cette conception a été remise en cause par le développement d’un chômage massif et de longue durée. La priorité n’est plus tant de s’assurer de la disponibilité du chômeur que de préserver son employabilité. Or interdire à un chômeur toute espèce d’activité ou de formation professionnelle ne peut que précipiter son exclusion du marché du travail. D’où la reconnaissance depuis 1991 d’un troisième type de demandeur d’emploi : le chômeur actif qui combine la recherche d’emploi avec une formation professionnelle ou l’exercice d’une activité occasionnelle ou réduite. Si cette activité ou cette formation n’excédant pas certains seuils, le demandeur sera réputé immédiatement disponible et classé dans l’une des trois premières catégories de la liste ; Si ce seuil est franchi, il sera inscrit comme personne non immédiatement disponible (catégorie 4, 6, 7 et 8).
La distinction entre chômage et sous-emploi est ainsi devenue mouvante et incertaine.
L’offre d’emploi
Divers types d’emplois sont offerts sur le marché du travail. Cette diversité tient tout d’abord à la qualification professionnelle qui spécifie l’offre d’emploi. La fragmentation du marché procède en second lieu des politiques de l’emploi des entreprises ; elles ont développé, autour d’un noyau central de salariés attachés durablement à l’entreprise, un emploi périphérique, qui s’ajuste à leurs variations d’activités. Ces deux formes de fragmentation du marché du travail ne sont pas sans rapports. Les entreprises cherchent à s’attacher aux services des professionnels dont la qualification répond étroitement à l’objet de leur activité, et à recourir au contraire à l’emploi précaire ou partiel pour leurs fonctions périphériques. Un troisième type d’emplois joue traditionnellement un rôle important sur le marché du travail : ceux qu’offre l’état-patron dans le cadre de la fonction publique ou des entreprises publiques.
La qualification de l’emploi « offert »
S’adaptant aux structures concrètes du monde du travail, la loi et surtout la convention collective ainsi que la pratique professionnelle établissent une première distinction générique essentielle, encore qu’assez floue, entre trois groupes : Ouvrière, employés ou collaborateurs, ingénieurs et cadres. Dans le cadre de l’entreprise et au moment de l’embauche peut s’opérer la qualification d’un travailleur en fonction directe du poste auquel il est affecté, sans correspondance nécessaire avec ses diplômes ou ses titres découlant des emplois antérieurement tenus. La qualification alors est contractuelle et figure sur la lettre d’engagement qui fait foi.
La catégorie de l’emploi « offert »
L’ouvrier : des ouvriers eux-mêmes font l’objet de classification en sous catégories professionnelles, plus ou moins inspirées des arrêtés de salaire Parodi de 1945-1946. On trouve dans cette catégorie : L’ouvrier ordinaire (sans aucune qualification) L’ouvrier spécialisé (ayant une pratique suffisante du métier et reçu une certaine formation préalable L’ouvrier qualifié (ayant la connaissance générale de son métier)
L’employé : de façon plus générale, les employés collaborent à l’administration de l’entreprise et aux relations avec les fournisseurs et la clientèle. Ainsi définie la notion d’employé apparaît comme très large, allant du modeste employé subalterne au chef de service.
Le cadre salarié : les conventions collectives consacrent en général un avenant ou une annexe à la catégorie ingénieurs et cadres, le plus souvent confondus sous l’appellation générique commune de cadres, soit technique, soit administratifs et commerciaux. Il n’existe pas une définition légale des cadres ayant une portée générale.
Le mandataire : la vraie direction de l’entreprise est entre les mains de mandataires (administrateurs, P.D.G., gérants) juridiquement distincts des cadres salariés.
Le recrutement indirect
Comme décrit précédemment les services de L’Etat n’ont plus le monopole pour le placement des futurs salariés. Il a donc été décidé de mettre en place « une démultiplication maîtrisé à travers un réseau de convention avec l’ANPE ».
L’ANPE :
L'ANPE est crée par ordonnance en juillet 1967 pour organiser l'intervention publique sur le marché du travail. Elle prend le relais des Services Extérieurs du Travail et de la Main d'Oeuvre (SETMO) mis en place aux lendemains de la seconde guerre mondiale et dépendant alors du Ministère du Travail.
Cette innovation institutionnelle s'inscrit dans un ensemble de dispositions visant à rénover les Services Publics de l'Emploi (SPE), touchant également l'indemnisation du chômage et la formation professionnelle. Elle s'inscrit dans le cadre de la réflexion du Commissariat Général au Plan du début des années 60, mettant en évidence l'archaïsme du service public de placement. Le rapport "Ortoli" inspiré par Jacques Delors suite à une mission d'observation en Suéde constitue la base de la naissance de l'ANPE.
La création de l'ANPE est réalisée à un moment où l'horizon socio-économique est encore celui d'une croyance dans le plein emploi. La "crise" succédant à la période dite des "Trente glorieuses" n'est pas encore à l'ordre du jour et le chômage ne constitue pas alors un terrain politiquement sensible comme il le deviendra dans la décennie suivante. Les perspectives du Vème Plan (1965) donnent pour 1970 une estimation relativement stable de 350 000 demandeurs d'emploi.
L'ANPE est créée pour améliorer le fonctionnement du marché du travail et pour rationaliser l'enregistrement des chômeurs bénéficiaires de l'aide publique. Ses autres missions sont alors :
- la prospection des emplois et du placement des demandeurs d'emploi
- le fonctionnement de la bourse nationale de l'emploi
- l'accueil et l'information des travailleurs bénéficiant d'un emploi mais en recherche de mobilité professionnelle et géographique
- la prise en charge des opérations préalables à la formation professionnelle
- la participation à l'établissement des statistiques relatives au marché du travail
Au moment de son institution, l'ANPE prend la forme d'un Etablissement Public doté de la personnalité civile et de l'autonomie financière placé sous l'autorité du Ministère des Affaires Sociales.
Mais cette « démultiplication maîtrisée » des services de l’Etat pour le placement, ne remet pas en cause le principe de la gratuité des diverses interventions de l’ANPE : l’article L312-7 du code du travail prohibe les bureaux de placement payants, c'est-à-dire « l’activité qui consiste à servir habituellement d’intermédiaire, sous quelque forme que ce soit, entre personnes appelées à se lier par une relation de travail les plaçant dans un état de subordination l’une par rapport à l’autre » (Crim. 6.3.84). L’infraction est constituée lorsqu’une rémunération est exigée.
Le principe de la gratuité ne connaît que deux exceptions : le placement des artistes du spectacle, réservé aux personnes disposant d’une licence d’agent artistique, le montant de la rémunération étant plafonné à 10% du cachet perçu par l’artiste et celui effectué par une association de service aux personnes physiques.
L’entreprise française est tenue de notifier aux services locaux de l’agence nationale pour l’emploi tout poste devenu vacant sous peine d’une amende pouvant atteindre les 450 € (art. R 361-1). De leur côté les personnes demandeurs d’emploi doivent se faire inscrire auprès de l’ANPE, en pratique auprès de l’ASSEDIC en application de la convention existant entre ces deux organismes (C. trav. art. L. 311-8).
Le principe du monopole public n’exclut pas les placements privés, ni l’embauchage direct par l’employeur. Tous les postes vacants et/ou à créer dans une entreprise doivent être signalés à l'Agence nationale pour l'emploi (ANPE), sauf s'ils peuvent être pourvus et/ou sont pourvus en interne (C. trav., art. R. 311-2-1) à défaut l'employeur s'expose à une amende mais il ne s'agit là que d'une obligation d'information. L'employeur n'est aucunement obligé de recruter par l'intermédiaire de l'agence.
En dehors de cette obligation de renseignement, l'employeur a donc toute liberté quant à la méthode de sélection et d'embauche (publication d'une offre d'emploi dans un journal, cooptation, sélection et tri de curriculum vitae envoyés spontanément, appel à un cabinet spécialisé, etc.). De plus, l’obligation de notification concerne les seuls emplois que l’employeur veut pourvoir par l’intermédiaire d’organismes ou de moyens d’information extérieurs. Ce qui veut dire que les postes vacants destinés à être pourvus par recrutement interne échappent à cette obligation. Mais cette obligation de notification n’implique pas pour l’employeur, celle d’accepter un des candidats proposés par l’ANPE. Cependant quelle que soit la personne embauchée par la suite, l’employeur doit, dans les quarante-huit heures, en informer le service de l’agence dont il relève.
Les autres organismes du recrutement indirect
Outre l’ANPE et les cabinets de recrutement, le placement peut aussi être effectué par des organismes gérés paritairement, par exemple l’APEC (agence pour l’emploi des cadres), des établissements publics, les chambres de commerce, des communes, voire des employeurs ou groupements entreprenant des actions de reclassement en faveur de leur personnel (L 311-9).
Cabinet de recrutement
L’ordonnance n° 86 – 1286 du 20 décembre 1986 a mis fin au monopole des services de l’Etat (dont ANPE) pour le placement. Il n’en reste pas moins que l’employeur doit notifier à l’agence précitée tout poste vacant (L. 311-2) à pourvoir par l’intermédiaire de tiers extérieurs à l’entreprise (R.311-2-1), sous peine d’amende.
Depuis l’entreprise a le choix entre recruter directement le salarié ou faire appel à des intervenants extérieurs comme le cabinet de recrutement. Cette activité de placement est licite et en forte augmentation.
Selon une définition donnée par la CNIL (Commission Nationale Informatique et Libertés) dans sa recommandation du 15 octobre 1985, « il convient d’entendre par professionnels du conseil en recrutement tout intermédiaire mandaté par un employeur afin de l’assister dans le choix d’une personne extérieure pour un poste à pourvoir ». Autrement dit, les entreprises sous-traitent les opérations de recrutement ou simplement l’une ou l’autre étape de celle-ci.
L’échelle des prestations est variable : allant de la simple analyse graphologique ou, de tests psychotechniques à l’approche et la présentation d’un individu nominativement recherché en passant par la sélection des candidats. D’ailleurs, devant cette multitude de service, certains cabinets se spécialisent ou se limitent à un secteur d’activité.
Au niveau juridique, l’activité des cabinets de recrutement contraste, avec une absence de contrôle de leur activité et elle peut être mise en cause par l’interdiction du placement privé posée par l’article L311-2-7 du Code du Travail. Cependant l’activité des professionnels du recrutement est abondante, il semble donc qu’elle soit tolérée. La jurisprudence et la doctrine en sont les principales sources de droit.
Certes, le vide juridique n’est pas total, et en l’absence de toute législation ou réglementation spécifiques, les parties définissent elles-mêmes leurs obligations dans le contrat, en application de l’article 1134 du Code Civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
Par contre, la jurisprudence considère que ces cabinets de recrutement ont des obligations : ils sont tenus, vis-à-vis de l’employeur, à une obligation de moyens et non de résultats. Néanmoins, les limites de l’obligation varient avec le niveau du poste à pourvoir, les moyens financiers mis à la disposition du cabinet et la qualité des renseignements préalables fournis par l’employeur. Le cabinet ou le « chasseur de tête », doit se cantonner à opérer une sélection parmi les candidats au poste à pourvoir et à présenter à l’entreprise les personnes retenues. Ils sont soumis à des règles fixées par la commission nationale de l’informatique et des libertés.
Dès lors, le cabinet présente à l’employeur des candidats correspondant aux profils et à leurs attentes. Ce dernier sera dans l’obligation de payer les honoraires prévus même si aucune de ces personnes n’est embauchée par l’entreprise.
Devant cette légère législation et les abus, les cabinets ont dû apporter des garanties aux entreprises nécessaires à leur survie comme le suivi de l’insertion professionnelle ou une garantie d’un nouveau recrutement totalement gratuit en cas de démission d’un candidat dans un délai d’un an.
Les abus ont permis de définir les limites de l’activité. La première limitation concerne la protection de la vie privée du candidat. Le cabinet aura la nécessité de trouver un équilibre entre ce respect de la vie privé et la connaissance des aptitudes et la personnalité du postulant. L’article L. 121-6 formule une double obligation. D’une part, les informations recueillies ne peuvent avoir pour finalité que d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Cependant, le recrutement de cadres présuppose l’appréciation des candidats en terme de compétences, à ses connaissances techniques mais aussi à ses facultés d’adaptation, son aptitude à s’intégrer dans une équipe ou à l’animer, ses potentialités à évoluer vers d’autres emplois dans l’entreprise et porte sur les éléments de personnalité du candidat permettant d’apprécier ses qualités.
D’autre part, les informations demandées doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Le législateur considère qu’il ne peut être demandé à un candidat des renseignements portant sur son état de santé, sa vie sexuelle, son logement, la profession de ses parents ou du conjoint, le nom et les coordonnées de connaissances non professionnelles ou ses loisirs.
Toujours dans le cadre de la protection de la vie privée, le cabinet de recrutement a l’obligation de communiquer ces résultats qu’à l’employeur et au candidat.
Par contre, le cabinet de recrutement trouve son obligation dans les informations concernant l’état civil, le passé professionnel, les diplômes, la situation militaire et aussi dans l’exigence de certains documents comme l’extrait de casier judiciaire, certificat de travail, relevés de notes… Alors le candidat sera tenu de répondre de bonne foi lorsque les informations demandées ont un lien direct et nécessaire avec l’emploi (Article L. 121- 6. Code du travail).
La deuxième limitation concerne les techniques utilisées dans l’évaluation du postulant. Le nouvel article L. 121 – 7 pose le principe d’une obligation de transparence et de pertinence pesant ainsi bien sur l’entreprise que sur un cabinet intermédiaire.
Premièrement, la transparence des techniques utilisées est définie par l’obligation d’informer, préalablement à leur utilisation, le comité d’entreprise sur les méthodes ou techniques d’aide au recrutement ainsi que toute modification ultérieure (Code du travail, article L. 432 – 2 – 1) mais surtout le candidat se doit être avisé, dès le début du processus de recrutement, des méthodes, qui lui seront appliquées. La loi n’indique pas le degré de précision de l’information à donner ni les conditions dans lesquelles elle doit l’être.
Deuxièmement, ce nouvel article mentionne la pertinence des techniques utilisées au regard de la finalité poursuivie. Et c’est le juge qui pourra apprécier cette pertinence par 2 critères : le cabinet pourra prouver la nécessité de recourir à telle ou telle méthode mais aussi la fiabilité de la technique utilisée. D’où le recours à des techniques présentant une marge d’erreur importante ne serait pas conforme à l’obligation de pertinence (Circulaire du 15 mars 1993).
Quant à l’employeur, il ne saurait reprocher à un cabinet d’avoir tardé à accomplir la mission si aucun délai n’a été prévu par les deux parties. Il ne peut non plus lui faire le grief de la démission ultérieure au salarié sélectionné.